Privaatrecht en Politiek
PRIVAATRECHT EN POLITIEK
In deze bijdrage wil ik aan de orde stellen of het positief is dat burgerlijk rechter zich met politiek bezighoudt. Dient de rechter daar niet boven te staan? Men denke niet dat hier niets over te vinden zal zijn. Alleen al op de zoekmachine <rechtspraak.nl> trof ik begin december 2017 liefst 8922 uitspraken over politiek vermeld. En dat is alleen nog in eigen land. Ook in de doctrine is recht en politiek een populair onderzoeksgebied. Omgekeerd is de politiek ook in het recht geïnteresseerd. Zo is er momenteel een lid van de Tweede kamer dat wil laten onderzoeken of scholieren niet geïndoctrineerd worden door ‘linkse docenten’.
‘Maar eerst lijkt het dienstig een onderzoek te doen naar de betekenis van ‘politiek’.’
Maar eerst lijkt het dienstig een onderzoek te doen naar de betekenis van ‘politiek’. Aan de hand van de verschillende betekenissen zal ik vervolgens enige kanttekeningen plaatsen. De vraag wat vervolgens privaatrecht inhoudt, veronderstel ik bij de lezers van Juncto genoegzaam bekend. Voor studenten is op dit vlak het nodige te doen. Daarvan getuigt de Rotterdamse bundel Politiek privaatrecht, die vrijwel geheel door studenten is volgeschreven. Met een overzicht daarvan en een enkele conclusie sluit ik deze column af.
Wat is politiek?
Bij het woord ‘politiek’ zullen velen in de eerste plaats denken aan partijpolitiek. Komt het lidmaatschap van een politieke partij bij rechters aan de orde? Het is een vraag die niet vaak gesteld wordt, maar ook niet onbekend is. In het bijzonder de procedure van benoeming van raadsheren in de Hoge Raad komt in dit kader wel aan de orde.Wat houdt een ‘politiek proces’ in? Dat is een rechtszaak die direct van invloed is op de strijd om politieke macht.2 De verwevenheid van politiek en privaatrecht kan aan de hand van tal van voorbeelden worden geïllustreerd. Ik koos er voor om in dit voor studenten bestemde blad zoals gezegd een door studenten volgeschreven publicatie te noemen.
Benoeming van rechters: apolitiek?
Rechters houden het graag staande: wij zijn niet politiek. Natuurlijk mogen zij wel lid zijn van een politieke partij, maar tegelijkertijd rechter en politicus zijn: dat gaat niet. Dat geldt ook voor journalisten.3 Of bij de benoeming van rechters politieke redenen een rol spelen is mij niet bekend. Alleen bij de Hoge Raad komt er af en toe enige onvrede aan de orde. Zo speelde bij de benoeming van Ybo Buruma tot raadsheer in de Hoge Raad dat Buruma volgens de PVV veel te politiek was. Nu moet de Tweede Kamer krachtens de wet instemmen met een voorstel en om haar onvrede uit te drukken vroeg de PVV op dit punt een hoofdelijke stemming aan. Met collega Eddy Bauw ben ik het eens dat voor een grotere inhoudelijke bemoeienis van de Tweede Kamer met de benoeming van leden van de Hoge Raad valide argumenten zijn aan te voeren.4 Enige politieke terughoudendheid is wel gewenst. Weinigen in ons land zullen op dit punt ‘Amerikaanse toestanden’ willen. Daar is sprake van deelstaatrechters die met een beroep op hun crime fighter record de verkiezingen voor rechter in gaan en van filibusters bij de vervulling van vacatures in de US Supreme Court, zoals kort geleden bij de opvolging van Antonin Scalia door Neil Gorsuch.
Mag een rechter politieke uitspraken doen?
Mag de rechter politieke uitspraken doen?
Mag een rechter politieke uitspraken doen? De bovenaangehaalde milieuzaken tonen aan dat dit wel degelijk kan en vaak ook moet. Dit hoeven helemaal niet zulke beladen kwesties als het klimaatakkoord te zijn. Ooit vierde de anticiperende interpretatie hoogtij. In het stierkalf-arrest van 7 maart 1980, NJ 1980, 353 interpreteerde de Hoge Raad het oude, toen geldende wetsartikel inzake aansprakelijkheid voor dieren in het licht van de nog niet in werking getreden bepaling van het nieuwe BW. Gaat het wel aan dat de rechter aldus met voorbijgaan van het parlement aan een wetsvoorstel uitvoering geeft? Daar is indertijd heel wat om te doen geweest. Het is maar een voorbeeld om aan te geven dat rechter en wetgever een ingewikkelde relatie hebben.
Meer ‘echte’ redenen gewenst
Wie Amerikaanse rechtspraak bestudeert, is vaak blij verrast dat de Amerikaanse rechter met ‘echte’ redenen komt om zijn oordeel te adstrueren. Ik bedoel daarmee dat de rechter zich niet achter een wetsinterpretatie verschuilt, maar de economische of politieke doelstelling van de betrokken wet onderzoekt. Marbury v Madison, 5 US 137 (1803) en MacPherson v Buick, 217 NY 382, 111 NE 1050 (1916) zijn twee willekeurig gekozen arresten om dit te onderstrepen. Wellicht hang dit samen met de grondslag van de common law, die immers is dat het de rechter is die het recht vaststelt. In de Europees-continentale landen is de grondslag de wet en de rechter is in theorie niet meer dan bouche de la loi, waarin veel minder ruimte is voor economische overwegingen.
Vijftien masterscripties
Het Molengraaff Instituut kent zijn jaarlijkse scriptieprijs. Ook elders kent men dit soort prijsuitreikingen. Rotterdam kent zelfs de traditie van jaarlijkse scriptiebundels. Elf jaar geleden begon de Erasmus Universiteit met de publicatie van masterscripties rond een specifiek privaatrechtelijk thema. In 2007 was het eerste thema ‘doelen, baten, kosten en effecten van bijzondere ondersteuning door de overheid van privaatrechtelijke handhaving’. In 2013 werd gekozen voor politiek privaatrecht.5 Voorafgegaan door een inleiding van de beide hoogleraren Willem van Boom (thans Universiteit Leiden) en Siewert Lindenbergh (p. 1-38) bevat deze bundel vijftien bijdragen. Ik sluit af met een overzicht van deze bijdragen om aan te geven welke uiteenlopende themata onder het hoofd politiek en privaatrecht bijeen kunnen worden gebracht.
Ik sluit af met een overzicht van deze bijdragen om aan te geven welke uiteenlopende themata onder het hoofd politiek en privaatrecht bijeen kunnen worden gebracht.
Christiaan de Jongste beschrijft in zijn bijdrage over ‘privaatrecht langs de meetlat van politieke ideologie’ hoe crowd-sourced coding de kleur van wetgeving kan bepalen. De crowd-sourced coding is een middel om het probleem van onbetrouwbare codeurs te ondervangen. Daarbij wordt met een grote groep ongetrainde codeurs een zelfde niveau van betrouwbaarheid gehaald als met een expert. Sinds de invoering van het nieuw BW in 1992 is deze overwegend links en progressief (p. 39-72). Het consumentenrecht is in ons land nooit voorwerp van grote politieke tegenstellingen geweest. Toch kan uit de politieke kleur van parlementariërs wel iets over hun stemgedrag worden afgeleid. Dat blijkt uit de bijdrage van Cleo Scholte over ‘de politieke kleuring van het consumentenrechtelijke parlementaire debat’. Zij concludeert dat de PvdA vrij consequent kiest voor de bescherming van de consument, terwijl de VVD een wisselend beeld laat zien, waarbij Tweede en Eerste Kamerfractie niet steeds op één lijn zitten . Nu moet hierbij worden aangetekend dat het onderzoek beperkt bleef tot twee partijen – PvdA en VVD – en tot vijf wetsvoorstellen – de stilzwijgende verlenging en opzegging bij lidmaatschappen, gebruik van telefoonnummers, het instellen van het antenneregister, de handhaving van consumentenbescherming en oneerlijke handelspraktijken (p. 73-103).
Patrick Slob brengt onder de titel ‘preventie, een politieke wassen neus ?’ verslag uit van een onderzoek naar de verhouding tussen aansprakelijkheidsrecht, preventie en politiek. Hij onderzoekt daartoe zeven wetsvoorstellen op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht en concludeert dat preventie in vrijwel alle voorstellen een ondersteunende rol vervult (p. 105-129). Maartje. Verheijden schrijft over ‘symbolische verruiming van de aansprakelijkheid van ouders’. Deze bijdrage ziet op het initiatief-wetsvoorstel van het CDA-Kamerlid Çörüz dat deze aansprakelijkheid beoogde uit te breiden. Het bevreemdt de auteur dat het kamerlid vooraf geen overleg met aansprakelijkheidsverzekeraars heeft gevoerd. Uit haar interviews blijkt dat er wel verzekeraars voor dit risico te vinden zijn (p. 131-152). Evelien Engelhard bericht over overheidsingrijpen in de letselschaderegeling. Deze is blijkens haar onderzoek omvangrijk maar zonder enige lijn (p. 153-178). Per 13 april 2017 moeten grote vennootschappen krachtens art. 2:166/276 BW tenminste 30% vrouwen in hun bestuur te hebben. Indien dat niet het geval is, moeten zij hun redenen hiervoor opnemen in het jaarverslag. Dit vrouwenquotum is voorwerp van een beschouwing van Joska Tempel, die verwacht dat de nieuwe wettelijke regeling niet effectief zal zijn . De auteur stelt voor een boete op te nemen en een verhoging van 30% naar 40% vrouwen in het bestuur (p. 179-199). Loes Stevens belicht in haar opstel ‘De voorschotregeling : een ongedekte cheque’. Deze regeling van 2011 houdt in dat wanneer de strafrechter een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd en de veroordeelde de schadevergoeding niet binnen acht maanden heeft betaald, de Staat het resterende bedrag aan het slachtoffer uitkeert. Bij de totstandkoming van deze op zichzelf goede regeling is verzuimd rekening te houden met de hoge bedragen die in mensenhandelzaken worden toegekend – de auteur noemt een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2013, waarbij € 843 500 werd toegewezen (p. 201-221). Jasmina Bjelic schrijft over ‘Het terrorismerisico en de terrorismepool NHT’. Zij bepleit dat Nederland blijft deelnemen in de pool die na nine eleven werd opgericht (p. 223-246).
Saskia van Dijke behandelt de overstromingsverzekering in Nederland. Na vier mislukte pogingen om dit thans nog onverzekerbare risico verzekerbaar te maken, acht zij een oplossing nog niet nabij (p. 247-270). Itske de Boer belicht onder de titel ‘De Hoge Raad als politiek rechtsvormer’ de behoorlijke verzekeringsplicht in het dossier werknemersbescherming bij verkeersongevallen. Zij concludeert dat hoewel de Hoge Raad zich normaal gesproken terughoudend opstelt ten aanzien van politieke aangelegenheden de wenselijke bescherming van de zwakkere bij arbeidsgerelateerde verkeersongevallen heeft geleid tot rechtsvorming. Dat heeft het nadeel dat de Hoge Raad , anders dan een wetgever zou hebben gedaan, in de februari-arresten (NJ 2009, 330/331 ) heeft nagelaten een regel van overgangsrecht te formuleren (p. 271-294). ‘Rechtspolitieke sturing door de Hoge Raad ‘ is het thema van Ben Wekker . Hij onderzocht daartoe welke ervaringen met de Wet versterking cassatierechtspraak en de Wet prejudiciële vragen zijn opgedaan bij het faillissement van DSB Bank en de nationalisatie van SNS Reaal. Met name de prejudiciële procedure blijkt bij uitstek geschikt voor de vervulling van zijn rechtspolitieke taak door de Hoge Raad (p. 295-322).
Renee Boonstra behandelt rechterlijke oordeelsvorming rond culturele conflicten. Zij signaleert dat rechters slechts in weinig gevallen ingaan op culturele argumenten en ertoe neigen open normen in te vullen aan de hand van de dominante rechtsculturele interpretatie (p. 323-348). Ruben Kamerling belicht de hypothecaire restschuld . Hij wijt deze aan het overheidsbeleid om het eigenwoning bezit te stimuleren (p. 349-369). Sohaila Salah acht de preventieve ontslagtoets in het ontslagrecht niet meer van deze tijd en meent dat de politiek hier de nodige consequenties aan moet verbinden (p. 371-395). Eddy Westmaas schrijft over het beperken van topinkomens bij beursgenoteerde vennootschappen. Hij meent dat de huidige zelfregulering onvoldoende effectief is, omdat het ontbreekt aan objectieve toetsing en een handhavingsmechanisme (p. 397-425). Damiaan van Houwelingen tenslotte stelt een indringende vraag aan de orde : ‘Waarom heeft het wetsvoorstel affectieschade het Staatsblad niet gehaald ?’ Hij wijt dit aan de persoonlijke bedenkingen bij de toenmalige woordvoerders van de Eerste Kamerfracties van CDA (Rob van de Beeten) en VVD (Ankie Broekers-Knol, de huidige voorzitter van de Eerste Kamer) (p. 429-450).
Wat opvalt in deze opstellen – de redacteuren wijzen er in hun inleiding ook op – is dat vele ‘aanleunen’ tegen methodes van andere disciplines : ‘Er werden hypotheses geformuleerd en getoetst, er werd veel tijd besteed aan het onderzoeksdesign, er werden naast gestructureerde documentanalyse en literatuurstudie ook interviews en surveys verricht en data-analyse uitgevoerd’.
Conclusie
Een heel korte conclusie uit het voorgaande is dat het vanzelfsprekend is dat de rechter en andere privaatrechtelijke actoren zich met politiek bezighouden. Dat geldt met name voor politiek in de zin van economische factoren en argumenten ontleend aan andere disciplines.